Comparer la production de documents dans les procédures judiciaires et arbitrales n'est pas un exercice facile. La complexité du sujet est autant due à la diversité des règles et des pratiques en vigueur à travers le monde dans ces deux secteurs et à l'éventuelle influence sur la procédure arbitrale de dispositions de nature judiciaire relatives à la preuve et à la communication de pièces qu'à la difficulté fondamentale de l'application à un contexte international de règles et de pratiques spécifiques à un système juridique donné.

Avant d'explorer ce périlleux territoire, il peut être utile de donner un bref aperçu du droit égyptien et de l'impact profond qu'il a eu sur la majorité des systèmes juridiques arabes.

Le droit égyptien, qui se classe parmi les systèmes de tradition romano-germanique, se fonde sur un corps bien établi de lois codifiées. L'Egypte a pour loi suprême sa constitution écrite. Le texte le plus important en ce qui concerne les transactions entre personnes physiques et morales est le Code civil égyptien de 1948, qui reste la principale source des règles de droit applicables aux contrats. Le Code civil égyptien s'inspire en grande partie du Code civil français et, dans une moindre mesure, de divers autres codes européens ainsi que de la loi islamique (charia). D'autres textes de loi significatifs dans le domaine qui nous préoccupe figurent dans le Code de procédure civile et commerciale de 1968 1, dans le Code de la preuve de 1968 2 et dans la loi de 1994 sur l'arbitrage 3.

Bien que l'Egypte, à l'instar des autres pays de droit romano-germanique, ne dispose pas d'une jurisprudence légalement contraignante, les décisions judiciaires antérieures peuvent avoir et ont de fait un pouvoir incitatif. Les tribunaux sont moralement et pratiquement tenus de respecter les principes et la jurisprudence de la cour de cassation (en matière civile, commerciale et pénale) et de la haute cour administrative (en matière administrative et, plus généralement, publique) 4.

Les documents sont considérés comme un mode de preuve relativement fiable dans tout type de litige, que celui-ci fasse l'objet d'une procédure judiciaire ou arbitrale. La communication de documents est donc un élément essentiel de l'action en justice comme de l'arbitrage commercial international. Elle soulève toutefois un certain nombre de questions importantes. Par exemple, qu'entend-on par documents ? Quelle est leur valeur probante ? A quelles règles obéit la communication de documents ? Quelle ad hoc ou [Page8:] institutionnelles) en matière de communication de documents ? Les pays de droit romano-germanique et de common law diffèrent-ils à cet égard ? Et quelles sont les limites de l'autonomie de la volonté ?

Le présent article entend préciser divers aspects de la communication de pièces et des questions qu'elle soulève dans la tradition juridique arabe et plus particulièrement en Egypte, ainsi que comparer les tendances dominantes du système judiciaire et de l'arbitrage commercial. Après quelques remarques liminaires (partie I), nous examinerons la production de documents dans les procédures judiciaires (partie II) puis dans l'arbitrage commercial interne et international, tant ad hoc qu'institutionnel (partie III).

I. Considérations liminaires

La production de preuves est une étape indispensable de toute procédure judiciaire ou arbitrale. Il est courant de déposer des mémoires accompagnés de pièces à l'appui 5. Dans ce contexte, les documents constituent une sous-catégorie de preuves et contribuent à établir les faits.

Les preuves peuvent en général être définies comme :

les moyens par lesquels les faits sont établis dans toute procédure. Chaque partie présentera des offres de preuve à l'appui de sa version des faits en cause dans la procédure, et le tribunal établira les faits après avoir apprécié les éléments de preuve de chacune des parties. Etablir les faits revient en général à préférer la version de l'une des parties à celle de l'autre, mais cela n'est pas forcément toujours le cas 6.

Les règles de l'IBA de 1999 relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international fournissent une définition succincte mais complète de ce qu'est un document :

On entend par document tout écrit, qu'il soit enregistré sur papier, sous forme électronique, par enregistrement audio ou vidéo ou par tout autre procédé mécanique ou électronique de stockage ou d'enregistrement de l'information 7.

Les preuves documentaires incluent donc les documents contractuels, lettres, télécopies, courriers électroniques, comptes rendus de réunion, documents financiers et comptables, factures, attestations, licences, rapports, reçus, mémoires signés, enregistrements audio ou vidéo.

Vu l'importance des preuves documentaires dans tous types de procédures, un certain nombre d'observations générales doivent être faites avant d'examiner la question du point de vue du praticien égyptien.

1. Les preuves documentaires et la communication de pièces posent de sérieux problèmes dans le cadre des procédures judiciaires ou arbitrales internationales, lorsque les parties au litige sont issues de traditions, de cultures et de systèmes différents. L'harmonisation et la sécurité sont nécessaires pour répondre à la crainte des parties de voir appliquer certaines règles ou pratiques particulières qui ne leur sont pas familières.

2. L'autonomie de la volonté est un trait essentiel de la justice privée qu'est l'arbitrage. Elle imprègne en profondeur tous les aspects de la procédure arbitrale, y compris la production de pièces, dans la mesure où cette dernière est définie comme une question de forme plutôt que de fond 8. A cet égard, l'arbitrage diffère [Page9:] de l'action en justice, dans laquelle les procédures sont régies par la lex fori et dans laquelle le tribunal assume la responsabilité de la procédure conformément aux règles en vigueur au lieu où il siège. Dans l'arbitrage international, par contre, les parties et les arbitres sont libres de choisir les règles de procédure applicables, sous réserve de toute règle impérative du lieu de l'arbitrage.

3. Dans la plupart des pays - et notamment dans le monde arabe - les règles de la preuve (y compris la communication de pièces) prescrites par la loi en ce qui concerne la procédure judiciaire ont un certain retentissement sur la procédure arbitrale, en particulier dans le cas de l'arbitrage interne. La portée de cette influence varie selon plusieurs facteurs, mais on peut considérer dans l'ensemble qu'un fonctionnement efficace de l'arbitrage exige une application limitée de ces règles.

4. Bien que l'on constate des similitudes entre les Etats arabes, du fait de leur langue commune, de la religion, de l'identité régionale et des interactions socioculturelles, leurs traditions et leurs pratiques juridiques et culturelles présentent des différences 9. Les règles juridiques n'existent pas dans le vide : leur application est influencée par différents facteurs, dont les croyances, l'éducation, la culture, les compétences juridiques, les principes moraux et la conscience de la personne qui les met en œuvre.

5. L'opposition traditionnelle entre systèmes romano-germanique et anglo-saxon a façonné le cadre procédural et matériel, aussi bien dans le domaine judiciaire qu'arbitral. Les différences entre les deux systèmes touchent notamment à l'administration de la preuve, à la communication de pièces et à l'analyse factuelle et juridique. Sous le régime de la common law, (i) la procédure est typiquement accusatoire, les experts et les témoins étant essentiellement convoqués, interrogés et contre-interrogés par les parties ; (ii) les tribunaux restent relativement passifs et les avocats construisent en général leur dossier en toute indépendance, ce qui donne une plus grande importance aux preuves matérielles et, par conséquent, à la divulgation et à l'échange de documents, avec à la clé ce qu'un commentateur a qualifié d'« avalanche de papier 10 » ; et (iii) la discovery fait partie intégrante de la procédure, en tant qu'instrument de justice destiné à fournir aux parties autant d'informations que possible et à leur assurer un traitement égal 11. Dans la tradition romano-germanique, (i) la procédure est typiquement inquisitoire, les témoins et les experts étant convoqués et entendus par le tribunal, puis soumis à des questions complémentaires des avocats des parties ; (ii) les tribunaux jouent un rôle actif dans l'administration de la procédure et l'instruction des faits ; et (iii) la communication de pièces sous forme de discovery est considérée comme excessive, lourde et coûteuse, et les possibilités de contraindre une partie à produire des documents ou autres éléments de preuve en sa possession sont limitées 12. Ces différences entre les systèmes romano-germanique et anglo-saxon, si elles existent, ne doivent cependant pas être exagérées, et cela pour deux raisons. Premièrement, sous l'effet de la mondialisation, les deux systèmes tendent à se recouvrir et le contraste entre leurs méthodes, leurs sources, leurs conceptions et leurs pratiques se fait moins tranché. Des régimes juridiques mixtes ont vu le jour et des aspects de chacun des deux systèmes ont été transplantés dans l'autre. Dans des pays de tradition romano-germanique, par exemple, des règles ont été élaborées, dans la loi et dans la jurisprudence, afin de permettre aux tribunaux d'ordonner la communication de certaines pièces susceptibles d'appuyer les thèses de la partie adverse. En même temps, dans des pays où prévaut la common law, la procédure de discovery a été limitée dans certains cas où elle serait excessive et indûment coûteuse 13. Deuxièmement, bien [Page10:] qu'il demeure des différences entre les deux régimes dans le domaine des procédures judiciaires et, dans une certaine mesure, dans l'arbitrage interne, des méthodes hybrides ont été élaborées dans l'arbitrage commercial international, en ce qui concerne la communication de pièces, afin de permettre aux conseils et aux arbitres issus des deux systèmes de conduire les procédures selon les méthodes qui leur conviennent le mieux.

6. Dans les pays arabes en général et en Egypte en particulier, les tribunaux ont fait preuve de scepticisme quant à la recevabilité et à la valeur probante des documents électroniques. Ces derniers sont cependant progressivement acceptés comme éléments de preuve, bien qu'il soit parfois exigé qu'ils soient accompagnés d'écrits sur papier ou d'autres moyens de preuve. De nombreux Etats arabes ont adopté des lois sur le commerce électronique et les signatures numériques 14. S'il existe des méthodes adéquates pour identifier la source ou l'auteur d'un document électronique, si ce dernier peut être stocké et récupéré sous un format lisible et si des mesures appropriées ont été prises afin de protéger sa sécurité, il n'y a pas de raison qu'il ne soit pas fonctionnellement équivalent à un document traditionnel sur papier. Cette question est primordiale pour le commerce contemporain et pour la communication de pièces, car de plus en plus de contrats sont conclus et/ou exécutés en ligne. Bien que la totale reconnaissance des documents électroniques ne soit pas encore une réalité en Egypte et dans le monde arabe, des progrès dans ce sens ont été enregistrés sous l'effet de développements législatifs qui demandent encore à être pleinement appliqués.

II. La production de documents devant le juge

Comme précédemment indiqué, la procédure judiciaire est régie par la lex fori . Les documents et autres éléments de preuves sont par conséquent demandés et communiqués conformément aux règles de la procédure et de la preuve inscrites dans cette loi. Nous examinerons brièvement ici la communication de pièces devant les tribunaux du monde arabe, à travers l'exemple de l'Egypte, considérée comme le plus important système juridique de la région.

Il convient de noter, pour commencer, que les documents authentifiés sont considérés comme faisant foi dans les procédures judiciaires, et que le principe selon lequel la partie qui invoque des arguments de fait ou de droit doit les prouver à la satisfaction du tribunal est bien établi dans les traditions juridiques arabes et islamiques 15. En d'autres termes, la charge de la preuve repose initialement sur le demandeur.

En Egypte, le Code de procédure civile et commerciale 16 et le Code de la preuve en matière civile et commerciale 17 contiennent des règles de procédure détaillées concernant la communication de pièces et la valeur des preuves documentaires. Conformément à l'article 65 du Code de procédure civile et commerciale, le demandeur, lorsqu'il engage une action, doit soumettre au juge toutes les pièces justifiant ses prétentions, ainsi qu'un mémoire explicatif. Toute partie est en droit de produire de nouvelles preuves tout au long de la procédure, jusqu'à la date de sa clôture, à condition que l'autre partie dispose d'un délai suffisant pour examiner les pièces produites et y répondre. La communication de pièces doit se faire promptement et le tribunal peut fixer des dates limites pour cette communication et exclure de la procédure tout élément de preuve soumis après l'expiration du délai prescrit. [Page11:]

En Egypte, il n'est pas inhabituel que les tribunaux jugent uniquement sur pièces des différends de nature civile ou commerciale. Les procédures sont conduites en arabe, qui est la langue officielle conformément à la constitution égyptienne. Si une partie soumet des pièces ou autres éléments de preuve en langue étrangère, une traduction certifiée en arabe doit également être fournie.

La communication de pièces soulève deux questions importantes : (i) Le tribunal peut-il ordonner à une partie, ou à des tiers, de produire certains documents ? (ii) Quelles sont les conséquences du non-respect de l'ordonnance de communication de pièces du tribunal ?

Pour la première de ces questions, il a été noté ci-dessus que la discovery mise en œuvre préalablement à l'audience était étrangère aux systèmes juridiques romano-germaniques et arabes. Les juges statuent en général au vu des documents et autres éléments de preuves soumis par les parties de leur propre initiative, et ont longtemps répugné à ordonner à une partie ou à un tiers de communiquer des pièces susceptibles de leur être défavorables. Les pouvoirs coercitifs étendus des tribunaux ont cependant conduit à une approche plus interventionniste, avec l'ordonnance, si nécessaire, de la production de certains documents.

Les articles 20-27 du Code de procédure civile et commerciale égyptien contiennent des dispositions détaillées sur les ordonnances de communication de pièces. Conformément à l'article 20, une partie peut demander au tribunal d'enjoindre à l'autre partie de produire un document pertinent dans l'un ou l'autre des cas suivants : (i) si la loi autorise la communication de cette pièce ; (ii) s'il s'agit d'un document conjoint, rédigé dans l'intérêt des deux parties ou prenant acte de leurs droits et obligations réciproques ; ou (iii) si la partie adverse a invoqué, cité ou fait valoir ce document à quelque moment que ce soit de la procédure. Ce n'est que dans ces circonstances qu'une telle ordonnance peut être demandée. Le tribunal a ensuite toute latitude d'ordonner ou non la communication, après avoir apprécié la valeur des pièces et leur pertinence par rapport à l'affaire.

Le libellé de l'article 20 est très proche de celui de l'article 220 du Code de procédure civile japonais 18 et le pouvoir d'ordonner la communication de pièces est accordé de la même manière au juge en Belgique 19, en France 20, en Allemagne 21, en Italie 22, aux Pays-Bas 223et en Suisse 24.

Conformément à l'article 21 du Code de procédure civile et commerciale égyptien, la demande de communication de pièces doit indiquer le contenu et les caractéristiques des documents demandés, apporter la preuve qu'ils existent et sont en la possession de la partie adverse et expliquer pourquoi il devrait être ordonné à cette dernière de les produire.

L'article 23 du Code de procédure civile et commerciale dispose que si la partie adverse admet que le document demandé existe et est en sa possession, ou reste silencieuse sur la question de son existence, le tribunal ordonnera la communication de la pièce en cause. Si la partie nie au contraire que le document existe ou soit en sa possession, le tribunal exigera qu'elle déclare sous serment que le document n'existe pas ou qu'elle ignore où il se trouve, qu'elle ne l'a pas dissimulé et qu'elle n'a pas manqué d'exercer une diligence raisonnable pour le rechercher.

Conformément aux articles 26 et 27 du Code de procédure civile et commerciale, le tribunal peut, au cours de la procédure, ordonner à un tiers de communiquer [Page12:] un document pertinent en sa possession, à condition que les conditions exigées pour la communication de pièces soient remplies.

En ce qui concerne le non-respect d'une ordonnance de communication de pièces du tribunal, l'article 24 du Code de procédure civile et commerciale dispose que si la partie visée par cette ordonnance s'abstient de s'y conformer ou de faire la déclaration sous serment exigée par l'article 23, le tribunal pourra faire droit à la revendication du demandeur fondée sur la pièce en question. Le tribunal peut aussi condamner la partie défaillante à une astreinte pour chaque jour de retard dans l'exécution de l'ordonnance. Des conséquences similaires sont prévues, en cas de non-respect des ordonnances, dans les lois française, suisse et néerlandaise 25.

Enfin, en Egypte comme dans les autres pays arabes, les tribunaux accordent une grande importance aux principes de l'égalité des parties et de l'équité de la procédure. Ces principes fondamentaux régissent l'ensemble de la procédure, y compris la communication de pièces.

III. La production de documents dans l'arbitrage commercial

Comme indiqué plus haut, l'autonomie de la volonté et la flexibilité sont des éléments clés de la procédure arbitrale. Les parties et les arbitres sont ainsi libres de déterminer les règles applicables à la procédure, y compris en ce qui concerne la preuve et la communication de pièces 26. L'arbitrage commercial international - ad hoc et institutionnel - échappe par conséquent aux contraintes procédurales des lois nationales 27, mais les règles de procédure locales n'en exercent pas moins leur influence, surtout dans le domaine de l'arbitrage interne ad hoc .

Dans l'arbitrage commercial, les documents constituent en général le principal moyen d'administration de la preuve. La communication des pièces se fait sous la conduite du tribunal arbitral 28. L'arbitrage commercial international a mis en lumière les avantages respectifs des systèmes de droit anglo-saxon et romano-germanique 29. Il a également conduit à des pratiques hybrides qui ont fait disparaître toute forme d'impérialisme ou de chauvinisme juridique, au fil de l'émergence de normes universelles intégrant différentes cultures et traditions. Pour ce qui est de la communication de pièces et de la production d'éléments de preuve dans la procédure arbitrale, les règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international offrent un exemple de telles normes mondiales. Ces règles ne sont cependant encore qu'assez peu connues dans le monde arabe, et donc peu utilisées. A ce jour, les principes et les pratiques en vigueur dans les pays arabes sont en résumé les suivants :

1. Comme dans les procédures judiciaires, toute partie se prévalant d'un argument de droit ou de fait doit le prouver à la satisfaction du tribunal arbitral. Ce principe universel de justice est présent dans les procédures arbitrales, aussi bien institutionnelles qu'ad hoc , à travers tout le monde arabe 30. Dans ce cadre, la demande d'arbitrage est en général un document relativement bref contenant des informations sur les parties, une description succincte du différend, une référence à la clause compromissoire ou au compromis et, éventuellement, une indication provisoire de la réparation demandée. Elle diffère, en ce sens, de la demande introductive d'instance du système judiciaire. La demande d'arbitrage n'est [Page13:] généralement pas accompagnée d'un jeu complet de documents à l'appui 31, à moins qu'elle ne contienne un exposé des prétentions, auquel cas les preuves documentaires pertinentes seront généralement jointes.

2. Dans le monde arabe comme ailleurs, les lois sur l'arbitrage reconnaissent le droit des parties de choisir les règles institutionnelles ou ad hoc qui régiront leur procédure, ce qui leur permet de se mettre d'accord sur les règles de la preuve qui s'appliqueront 32.

3. Il est courant, dans le monde arabe, que les procédures ad hoc soient régies par la loi de procédure du lieu de l'arbitrage (lex loci arbitri ) ou par le règlement d'arbitrage de la CNUDCI. L'arbitrage institutionnel est cependant de plus en plus utilisé, non seulement dans les affaires internationales mais aussi dans les affaires internes 33. Dans les pays arabes, les lois sur l'arbitrage et les règlements institutionnels ne contiennent généralement pas de dispositions détaillées sur le pouvoir du tribunal arbitral d'ordonner la communication de pièces. Dans la loi égyptienne sur l'arbitrage, par exemple, le droit du tribunal arbitral d'ordonner la communication de pièces découle de l'article 34, qui dispose :

Si l'une ou l'autre des parties omet de comparaître à une audience ou de produire les documents qui lui sont demandés , le tribunal arbitral peut poursuivre la procédure arbitrale et rendre une sentence sur le fond de l'affaire sur la base des éléments de preuve disponibles 34.

Pour ce qui est des règlements institutionnels, l'article 24(3) du règlement d'arbitrage du Centre régional d'arbitrage commercial international du Caire reflète l'article 24(3) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI, qui dispose :

A tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut demander aux parties de produire des preuves complémentaires, en leur fixant un délai à cet effet.

L'article 24 du règlement d'arbitrage du Centre d'arbitrage du Conseil de coopération du Golfe et l'article 36 du règlement de conciliation et d'arbitrage commerciaux du Centre d'arbitrage international de Dubaï donnent également aux tribunaux arbitraux le droit d'ordonner la communication de pièces. L'article 209(2)(b) du Code de procédure civile des Emirats arabes unis autorise les juges à ordonner la communication de pièces et prévoit la suspension de la procédure d'arbitrage jusqu'à ce que les pièces demandées soient produites 35. Au plan institutionnel, le règlement du Centre de conciliation et d'arbitrage commerciaux d'Abou Dabi ne fait pas explicitement référence au droit de l'arbitre d'ordonner la communication de pièces, mais son article 36(5) précise que le tribunal arbitral peut, s'il le juge approprié, poursuivre la procédure afin d'instruire de nouveaux faits, que ce soit à la demande d'une partie ou de sa propre initiative. [Page14:] Cette disposition pourrait impliquer que le tribunal arbitral est en droit de demander la communication de certains documents indispensables à l'instruction. Le règlement de conciliation et d'arbitrage commerciaux du Centre d'arbitrage international de Dubaï contient des dispositions équivalentes à l'article 209(2)(b) du Code de procédure civile des Emirats arabes unis, mais limitées à la communication de pièces par des tiers 36. En Tunisie, rien n'est prévu en ce qui concerne la communication forcée de pièces par une partie ou par un tiers. L'article 70 du code tunisien de l'arbitrage contient cependant des dispositions similaires à l'article 34 de la loi égyptienne sur l'arbitrage précédemment cité. Du côté institutionnel, l'article 11 du règlement d'arbitrage du Centre de conciliation et d'arbitrage de Tunis 37, qui traite de l'instruction de la cause, prévoit des dispositions analogues à celles de l'article 20(1) du règlement d'arbitrage de la CCI. C'est également le cas de l'article 14(1) du règlement d'arbitrage du Centre d'arbitrage libanais 38.

4. Contrairement aux procédures judiciaires, les procédures d'arbitrage peuvent être conduites dans toute langue choisie par les parties, qui n'a pas à être celle du lieu de l'arbitrage ou de l'Etat d'exécution 39. Documents et autres éléments de preuve peuvent donc être produits dans n'importe quelle langue, avec au besoin des traductions. Dans les pays arabes, seul le tribunal arbitral est habilité à apprécier la recevabilité des documents ainsi que la valeur ou la fiabilité des moyens de preuve proposés 40.

IV. Conclusion : perspectives d'avenir

Nous avons tenté ci-dessus de donner un aperçu de la question des preuves documentaires et de la communication de pièces dans les procédures judiciaires et arbitrales dans le monde arabe, et en particulier en Egypte.

Sans pratiquer largement la procédure de discovery41, les juges et les arbitres du monde arabe sont en mesure de contraindre des parties à produire des documents en leur possession si ceux-ci sont pertinents et nécessaires à l'instruction de la cause. L'arbitre jouit également de pouvoirs équivalents à ceux du juge quant à l'appréciation de la recevabilité, de la pertinence et de l'importance des pièces présentées. Le juge dispose toutefois de pouvoirs plus étendus sur les tiers et peut prendre des mesures afin d'assurer l'exécution forcée des ordonnances qu'il prononce.

Le marché de l'arbitrage institutionnel se développe dans les pays arabes mais les règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international sont encore peu utilisées, à ce jour, pour compléter les règles de procédure applicables, bien qu'elles soient neutres, contribuent à assurer la prévisibilité et la sécurité de l'administration de la preuve, soient généralement conformes aux pratiques arbitrales internationales et régionales en vigueur dans le monde arabe et laissent place à l'autonomie de la volonté ainsi qu'aux lois de police et aux considérations d'ordre public.

Plusieurs facteurs peuvent expliquer la rareté de l'application des règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international, et notamment : (i) le nombre relativement peu élevé d'arbitrages dans le monde arabe par rapport aux autres régions développées du monde ; (ii) les restrictions imposées par la loi à l'intervention d'avocats étrangers devant les tribunaux [Page15:] arbitraux 42 ; (iii) l'absence d'une jurisprudence confirmant l'applicabilité et la pertinence des règles de l'IBA dans l'arbitrage arabe ; et (iv) la plus grande fréquence des arbitrages internes ou régionaux, dans les pays arabes, par rapport aux procédures internationales.

L'on peut cependant faire preuve d'optimisme pour l'avenir. Des incitations économiques et juridiques ont encouragé la croissance des investissements étrangers directs. Lorsqu'ils ont affaire avec des entités locales, les investisseurs étrangers insistent généralement sur l'importance d'instances et de règles de procédure neutres, ce qui conduira vraisemblablement à une utilisation accrue de règlements institutionnels internationaux tels que celui de la CCI. Le monde arabe est en outre un marché de plus en plus attractif pour les arbitres étrangers - situation qui entraîne des interactions culturelles et juridiques accrues, ainsi qu'une application de règles internationales tenant compte des besoins variés de parties et d'arbitres culturellement et juridiquement divers.

Les tribunaux des pays arabes, enfin, reconnaissent de plus en plus l'arbitrage comme la méthode préférée des marchés pour le règlement des différends relatifs au commerce et aux investissements. Il en résulte une meilleure coopération entre les juges et les arbitres. Loin de se mouvoir dans un vide juridique, les arbitres ont besoin de l'assistance des tribunaux tout au long des différentes phases de la procédure arbitrale (puis au moment de l'exécution et/ou de la reconnaissance des sentences), y compris en ce qui concerne la communication de pièces. Les arbitres et les juges ne doivent donc pas être vus comme des concurrents mais comme des participants à un état d'équilibre optimal 43, favorable à la justice et à l'équité.

1
Loi n° 13 de 1968.

2
Loi n° 25 de 1968.

3
Loi n° 27 de 1994.

4
La division classique entre droit public et droit privé a donné naissance à un ensemble séparé de règles juridiques pour les opérations impliquant l'Etat (ou ses institutions, agences ou entreprises publiques) agissant en qualité de puissance souveraine, et à la création de tribunaux administratifs chargés de trancher les différends relatifs aux contrats administratifs et aux décrets administratifs édictés par des responsables gouvernementaux. Ces tribunaux appliquent des règles qui ne sont pas entièrement codifiées et les juges ont donc un large pouvoir d'appréciation.

5
J.D.M. Lew, L.A. Mistelis et S.M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration , La Haye, Kluwer Law International, 2003 aux p. 561, 564.

6
R. Navaratnam, « Practical Guidelines on the Reception of Evidence in Arbitration » ; disponible sur <http://www.ciarbmal.org.my pracGuideEvid.htm>.

7
Article 1 des règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international ; disponible sur <www.ibanet.org/images/downloads/IBA%20rules%20 on%20the%20taking%20of% 20Evidence.pdf>.

8
Il n'y a pas de ligne de partage prédéterminée entre les deux. Dans Boys c. Chaplin ([1971] A.C. 356 à la p. 395), Lord Pearson a ainsi fait remarquer : « Je ne pense pas qu'il existe de définition exacte ou faisant autorité de la limite entre le droit matériel et procédural (également dit processuel ou judiciaire). » Dans Stevens c. Head ([1993] 176 C.L.R. 433), le juge président Mason a noté que les règles de procédure étaient « des règles destinées à régir ou à réglementer le mode ou la conduite de la procédure judiciaire ». Plus récemment, dans John Pfeiffer Pty Limited c. Rogerson ([2000] 203 C.L.R. 503 au n° 100), le juge Callinan a précisé : « Doivent être considérés comme procéduraux les lois et les règlements qui sont raisonnables et nécessaires, dans la lex fori , pour la seule conduite de l'instance, autrement dit les lois et les règlements relatifs à des procédures telles que l'ouverture, la préparation et l'instruction de l'affaire, le processus de recouvrement à la suite du jugement et les règles de la preuve. »

9
Malgré des philosophies et des règles communes, les systèmes juridiques des pays arabes n'appartiennent pas tous à la même famille. Tandis que l'Egypte, l'Irak, le Koweït, le Liban, la Libye, l'Algérie, le Maroc, la Syrie et la Mauritanie, par exemple, appliquent un système mixte de droit romano-germanique et de droit islamique (charia), Oman, le Qatar, le Soudan, les Emirats arabes unis et Bahreïn ont instauré un système mixte de droit anglo-saxon et de droit islamique (charia).

10
Voir M. Pope, « Rule 34: Controlling the Paper Avalanche » (1981) 7 Litigation 28 .

11
M. de Boisséson, « Introduction comparative aux systèmes d'administration des preuves dans les pays de common law et les pays de tradition romaniste » dans L'administration de la preuve dans les procédures arbitrales internationales, Dossier de l'Institut du droit et des pratiques des affaires internationales de la CCI n° 8/1989, Paris, ICC Publishing, 1990, 99 aux p. 101-102 ; D. Knottenbelt, « Fact-Finding in Continental European Civil Litigation and Arbitration », communication à l'ABA Annual Meeting, Section of Litigation, 4-7 août 2005, <www.abanet.org/litigation/abaannual/papers/15c.pdf> à la p. 6.

12
J.D.M. Lew, L.A. Mistelis et S.M. Kröll, supra note 5 à la p. 567 ; D. Knottenbelt, supra note 11.

13
M. de Boisséson, supra note 11 à la p. 109 ; voir aussi J.D.M. Lew, L.A. Mistelis et S.M. Kröll, supra note 5 à la p. 567.

14
Voir par ex. la loi égyptienne sur les signatures électroniques (loi n° 15 de 2004).

15
Ce principe est également présent dans d'autres systèmes juridiques, quelle que soit leur filiation ou leur origine, et peut à ce titre être considéré comme un principe universel de justice.

16
Loi n° 13 de 1968.

17
Loi n° 25 de 1968.

18
Voir Y. Furuta, « The IBA Rules of Evidence Five Years Later - Japan: Retrospective and Prospective » (communication à la conférence de l'International Bar Association à Prague en 2005), disponible sur <www.andersonmoritomotsune.com/whatsnew/pdf/050930_1.pdf#search=%22 The%20IBA%20Rules%20of%20Evidence% 20Five%20Years%20Later%20%E2 %80%93%20Japan%3A%20Retrospective %20and%20Prospective%20%22>.

19
Voir l'article 877 du Code de procédure civile belge.

20
Voir les articles 138-142 du nouveau Code de procédure civile français et l'article 10 du Code civil français.

21
Voir le § 272(2) du Code de procédure civile allemand (ZPO).

22
Voir l'article 210 du Code de procédure civile italien.

23
Voir D. Knottenbelt, supra note 11 à la p. 2.

24
Voir l'article 186 du Code de procédure civile fédéral suisse.

25
Voir M. de Boisséson, supra note 11 à la p. 104 ; D. Knottenbelt, supra note 11 aux p. 3-4.

26
Voir par ex. l'article 19 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, qui constitue une source d'inspiration et un modèle adopté par plus de 50 pays et territoires dans le monde entier.

27
Cette liberté n'est cependant pas absolue, car elle est soumise aux considérations d'ordre public et aux lois de police en vigueur au lieu de l'arbitrage.

28
J.D.M. Lew, L.A. Mistelis et S.M. Kröll, supra note 5 aux pp. 556-557.

29
M. de Boisséson, supra note 11 à la p. 111 ; C. Reymond, « Conclusions » dans L'administration de la preuve dans les procédures arbitrales internationales , Dossier de l'Institut du droit et des pratiques des affaires internationales de la CCI n° 8/1989, Paris, ICC Publishing, 1990, 165 à la p. 166.

30
Voir par ex. l'article 24(1) du règlement d'arbitrage du Centre régional d'arbitrage commercial international du Caire et l'article 64 du code tunisien de l'arbitrage. Voir aussi l'article 24(1) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI, qui est utilisé dans le monde arabe pour les procédures arbitrales ad hoc et sur lequel se fonde la version actuelle du règlement d'arbitrage du Centre régional d'arbitrage commercial international du Caire.

31
L'objectif du dépôt d'une telle demande est double : (i) notification à l'autre partie de l'engagement d'une procédure d'arbitrage, en vue de procéder à la nomination du tribunal arbitral, et (ii) tactique destinée à inciter l'autre partie à rechercher un règlement à l'amiable.

32
Voir par ex. l'article 25 de la loi égyptienne sur l'arbitrage (loi n° 27 de 1994), qui dispose : « Les deux parties à l'arbitrage ont le droit de se mettre d'accord sur la procédure que devra suivre le tribunal arbitral, y compris de soumettre cette procédure aux règles en vigueur dans toute organisation ou tout centre d'arbitrage, que ceux-ci aient leur siège en Egypte ou à l'étranger. En l'absence d'un tel accord, le tribunal arbitral peut, sous réserve des dispositions de la présente loi, choisir la procédure d'arbitrage qu'il jugera convenable. » Des dispositions similaires figurent dans l'article 8 du règlement d'arbitrage du Centre de conciliation et d'arbitrage de Tunis, dans l'article 29 du règlement d'arbitrage du Centre d'arbitrage du Conseil de coopération du Golfe et dans l'article 212(1) du Code de procédure civile des Emirats arabes unis.

33
Ce point est conforme aux règlements des principales institutions d'arbitrage international. Voir le règlement d'arbitrage de la CCI (article 20(1) et (5)), le règlement d'arbitrage de la LCIA (article 22(1)(e)), la procédure de règlement des différends internationaux de l'AAA (article 19(3)), le règlement d'arbitrage du CIRDI (article 34(2)).

34
Souligné par nous.

35
L'article 209(2)(b) dispose : « L'arbitre suspend en outre la procédure afin de renvoyer au président du tribunal compétent ce qui suit : […] (b) ordonner à une partie de communiquer toute pièce en sa possession nécessaire au prononcé de la sentence arbitrale. » Cette disposition se rapproche de l'article 43(1) de la loi anglaise sur l'arbitrage, qui prévoit que « [u]ne partie à l'instance arbitrale peut saisir le juge selon les mêmes formes qu'en matière de procédure judiciaire pour obliger un témoin à comparaître devant le tribunal arbitral pour y être entendu ou à produire des documents ou d'autres éléments de preuve » (traduction Rev. arb. 1997.93).

36
L'article 39(e) dispose : « La procédure d'arbitrage est suspendue dans les cas spécifiques suivants : […] (e) demande à un tribunal compétent d'ordonner la communication d'un document en la possession d'un tiers. »

37
L'article 11 dispose : « Le tribunal arbitral a, pour les besoins de l'instruction de l'affaire, les pouvoirs les plus larges. Il peut ordonner toute mesure d'instruction qu'il juge utile […] Le tribunal arbitral peut se réunir dans tout endroit qu'il juge convenable pour constater l'état des marchandises ou des autres biens ou pour l'examen des pièces. »

38
L'article 14(1) prévoit que l'arbitre instruira la cause dans le plus bref délai possible, par tous moyens appropriés.

39
Il est à noter qu'une traduction officielle ou certifiée de la sentence arbitrale peut être nécessaire aux fins d'exécution et/ou de reconnaissance par l'Etat où elle doit être exécutée ou, selon le cas, aux fins d'une procédure d'annulation ou de recours en appel au lieu de l'arbitrage.

40
Voir par ex. l'article 25(6) du règlement d'arbitrage du Centre régional d'arbitrage commercial international du Caire et l'article 25(6) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI.

41
Pour une synthèse de la discovery dans le contexte de la procédure arbitrale, voir G. Hanessian, «discovery in International Arbitration » GPSolo Magazine (septembre 2005), disponible sur <www.abanet.org/genpractice/ magazine/sept2005/discoveryintl.html> ; R. Navaratnam, « Practical Guidelines on the Reception of Evidence in Arbitration », disponible sur <www.ciarbmal.org.my/CIArticles.htm>.

42
En Egypte, par exemple, le Code des avocats dispose que les conseils juridiques intervenant dans des procédures judiciaires ou arbitrales doivent être membres du barreau égyptien.

43
Par opposition à un « équilibre non optimal » résultant d'une absence de coopération, sur lequel l'économiste John Nash, lauréat du prix Nobel, a attiré l'attention dans les années 1950.